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O Projeto de Lei 7.108/2014 que altera a Lei de Arbitragem e a Lei das Sociedades por Ações, atualmente em fase avançada de tramitação, oferece um grande potencial para que mais controvérsias de direito do consumidor sejam solucionadas por meio de arbitragem.

As alterações propostas para a Lei de Arbitragem na área consumerista, com a nova redação do parágrafo 2º do artigo 4º e o acréscimo de um parágrafo 3º neste artigo, mantêm o enfoque sobre contratos de adesão. Além disso, certamente reconhecem a premissa de que a vulnerabilidade é uma qualidade intrínseca da figura do consumidor.

Se, quando a Lei de Arbitragem foi inicialmente promulgada, era improvável conceber a utilização deste método de solução de controvérsias no âmbito do direito do consumidor, este não é mais o caso hoje em dia. Com o passar dos anos, a arbitragem se consolidou e se popularizou no Brasil, tornando-se acessível não só para as grandes transações, mas também para negócios que envolvem valores bem mais modestos. Multiplicaram-se as câmaras arbitrais focadas na solução de controvérsias de menor valor e já vemos o surgimento de uma câmara de mediação e arbitragem pioneira que oferece arbitragem online, realizada em ambiente virtual.

Com custos fixos e mais acessíveis, procedimentos efetivamente rápidos e decisões proferidas por especialistas, a solução de controvérsias de natureza consumerista por meio de arbitragem traz consideráveis vantagens, tanto para o consumidor, quanto para o país. Exemplificativamente, permite desafogar o Poder Judiciário, atualmente sobrecarregado em todas as instâncias, inclusive no próprio Supremo Tribunal Federal, com ações que versam sobre direito do consumidor.

É importante notar que, no caso da solução de controvérsias de natureza consumerista por arbitragem, as vantagens não se limitam àquelas tipicamente vislumbradas nas grandes transações internacionais, traduzidas resumidamente na expectativa de celeridade, sigilo, expertise e neutralidade do foro. Pelo contrário, os méritos da utilização da arbitragem no âmbito do direito do consumidor vão muito além. Para elucida-los, algumas considerações devem ser feitas.

Primeiramente, cumpre lembrar que o fornecedor de produtos ou serviços possui mais informações sobre os seus produtos ou serviços e aqueles do seu concorrente do que o consumidor. De fato, o fornecedor conhece os pontos fortes e os pontos fracos dos produtos e serviços que ele e a concorrência oferecem.

Em segundo lugar, é necessário ter em mente que a decisão de prever a solução de controvérsias por arbitragem é essencialmente estratégica e de certa forma intuitiva, uma vez que, quando as partes inserem uma cláusula compromissória no seu contrato, elas ainda não conhecem detalhadamente a natureza específica do eventual conflito que poderá surgir futuramente.

Em terceiro lugar, não se pode esquecer que, em princípio, a parte que sofre qualquer espécie de lesão realiza um cálculo da relação custo-benefício antes de propor uma ação. Sendo assim, a parte lesada somente processa a outra parte se a possibilidade e a probabilidade de vitória forem superiores aos custos envolvidos, incluindo honorários advocatícios, custas processuais e tempo.

Por fim, há que se ter em mente que, ao optar por fornecer um serviço ou um produto defeituoso ou de má qualidade, o fornecedor leva em conta o custo jurídico deste modo de agir. Em razão da morosidade do Poder Judiciário, é possível diluir este custo no tempo, diminuindo o seu impacto. Basta ver os rankings de reclamações de consumidores para se notar que, entra ano e sai ano, a lista e o perfil de maus fornecedores renitentes não mudam substancialmente. Isto, porque quem paga à vista a conta do descaso do mau fornecedor é, em última análise, o consumidor prejudicado.

Feitas estas considerações, é possível concluir que a utilização da arbitragem para solucionar controvérsias consumeristas fomentará vantagens adicionais.

Como o procedimento arbitral é muito mais célere do que a justiça comum e não está sujeito a uma infinidade de recursos, a condenação do mau fornecedor ocorrerá muito mais rapidamente. O mau fornecedor que optar pela arbitragem não poderá operar com a mentalidade de atuar de forma defeituosa hoje e somente pagar o preço da sua má atuação daqui a muitos anos. Por conseguinte, a escolha da arbitragem promoverá, a título de precaução e prevenção, um verdadeiro incentivo para o aprimoramento dos fornecedores de serviços e produtos e para o aperfeiçoamento das boas práticas comerciais.

Com este aprimoramento, naturalmente haverá uma segunda vantagem: diminuirão as controvérsias entre consumidores insatisfeitos e fornecedores.

Some-se também mais um benefício que parece ter passado despercebido, embora constitua uma efetiva vantagem a ser usufruída tanto pelo consumidor, quanto pelo fornecedor: a inclusão de uma cláusula compromissória adequada para a solução de controvérsias por arbitragem funcionará como um diferencial do produto ou serviço oferecido, representando um verdadeiro indicador de empreendedorismo virtuoso.

Com efeito, tanto na arbitragem, quanto na justiça estatal, o fornecedor pode ser compelido a indenizar o consumidor, pagar multas e cumprir a obrigação contratada por força de tutela específica ou de outra providência que assegure o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Porém, a cláusula compromissória indica de antemão um inequívoco desejo do fornecedor de cumprir as suas obrigações e mesmo de indenizar o consumidor na hipótese de defeito.

Em outras palavras, ao adotar a arbitragem para a solução de controvérsias, o fornecedor de boa qualidade demonstra para o consumidor que está vendendo um produto ou serviço de qualidade superior ao do seu concorrente que opta pela justiça estatal. Afinal, a condenação célere em um processo arbitral seria mais custosa se fosse um mau fornecedor, já que teria de desembolsar no presente o preço de uma atuação temerária. Por este motivo, o mau fornecedor de produtos ou serviços terá diante de si uma efetiva penalidade. A alternativa para a sua subsistência no livre mercado será necessariamente aperfeiçoar-se, abraçando uma cultura de virtude mercantil e empreendedorismo saudável.

Desta forma, o consumidor que se deparar com dois produtos ou serviços aparentemente similares terá um elemento a mais para compará-los e tomar uma decisão informada. A inclusão de uma cláusula compromissória apropriada no contrato entre o fornecedor e o consumidor terá o efeito prático de funcionar, por assim dizer, como um termo de garantia adicional, um atestado de boa fé para o consumidor, que se verá sujeito a menos contratempos em caso de defeito no produto ou serviço.

Evidentemente, a possibilidade de escolher os termos da arbitragem constitui uma das vantagens fundamentais da cláusula compromissória. É precisamente esta capacidade que diferencia a arbitragem do contencioso estatal, em que as partes ficam adstritas às normas de processo civil e a um sistema judiciário que, pelo menos neste momento, não dispõe de meios para simplificar e agilizar a resolução de conflitos.

Por este motivo, para que o consumidor e o bom fornecedor possam usufruir o benefício decorrente do uso da arbitragem, é imprescindível que a cláusula compromissória reflita este caráter de termo de garantia adicional. Ao invés de meramente reciclar alguma cláusula antiga, o redator do contrato de adesão deverá dedicar especial atenção à cláusula compromissória.

Alguns elementos que indicariam na cláusula compromissória que a escolha da arbitragem representa um benefício para o consumidor são bastante simples. Por exemplo, a previsão de que o não cumprimento voluntário da sentença arbitral acarreta uma penalidade para a parte condenada. Também, a possibilidade de, em determinadas hipóteses, os custos de instauração do processo arbitral serem inicialmente adiantados pelo fornecedor. Ainda, um ato de efetiva demonstração de autoconfiança do bom fornecedor seria permitir, em casos extraordinários ou de patente má fé, a condenação em danos punitivos ou exemplares que levem em conta a necessidade de produzir o efeito pedagógico de evitar reincidência e sejam razoáveis para tanto, o que pode ser estruturado de várias maneiras, inclusive prevendo que a arbitragem seja de direito, evidentemente com a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, mas que os árbitros possam julgar por equidade determinados aspectos da conduta do fornecedor. Por fim, a cláusula compromissória não deve prever a obrigatoriedade de condução do processo em sigilo, a menos que assim seja escolhido pelo consumidor na solicitação de início do processo arbitral para se proteger de exposição indevida.

Em resumo, a arbitragem de casos de direito do consumidor, se bem utilizada, representa uma oportunidade adicional de empreendedorismo e lucratividade para os bons fornecedores. Estes poderão agregar aos seus produtos e serviços maior credibilidade e um diferencial de peso com relação aos seus concorrentes, promovendo o aperfeiçoamento do mercado e um aprimoramento significativo da qualidade do que é ofertado aos consumidores e dos meios para que estes possam fazer valer os seus direitos com um mínimo de transtornos.

Por Geraldo Luiz dos Santos Lima Filho – advogado e arbitro, formado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, mestre em direito comercial e societário pela London School of Economics.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 12 de dezembro de 2014, 7h08